勞務外包是指發(fā)包人將其部分業(yè)務或工作內(nèi)容外包給承包人完成，發(fā)包人按約支付承包人外包費用的一種民事法律關系。其中，發(fā)包人與承包人基于發(fā)包協(xié)議建立合同關系，支付承包人承包費或服務費。

承包人自行招用勞動者，建立用工關系。發(fā)包人不支付勞動者勞動報酬，沒有對其進行勞動管理的權利。勞務外包的用工模式可以有效降低企業(yè)用工成本，節(jié)約人力資源，但是如果企業(yè)不能正確識別勞務外包存在的法律風險，可能會因此遭受巨大損失。

勞務外包主要法律風險識別：

一、承包人不具備用人單位主體資格，違法招用勞動者《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條規(guī)定“具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”；《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條規(guī)定“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”，?如果承包人不具備用人單位主體資格，則承包人與勞動者之間不能建立勞動關系。倘若承包人不能支付勞務報酬，或者勞動者提供勞務時受到傷害，發(fā)包人需要承擔連帶賠償責任。

另外，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”。

若勞動者因勞務受傷，法律直接規(guī)定發(fā)包方承擔工傷賠付責任，這種情形既會給發(fā)包方造成巨大經(jīng)濟損失，又與發(fā)包方采取勞務外包用工模式規(guī)避自身用工風險、降低用工成本的初衷背道而馳。

二、發(fā)包方被認定與勞動者存在勞動關系，承擔用工責任如果承包人不具備勞動法層面上的用工主體資格，對外又以發(fā)包方名義招用勞動者。而發(fā)包方在外包合作中與承包方招用的勞動者存在關聯(lián)，參與對勞動者的用工管理或者薪酬發(fā)放，此時，發(fā)包方存在被認定與勞動者建立勞動關系的風險。勞動關系一旦被認定，則發(fā)包方將會面臨投繳社會保險、支付未簽訂勞動合同二倍工資、支付加班費、帶薪年休假工資、防暑降溫費、違法解除勞動合同賠償金等一系列法律風險。

三、勞務外包被認定為勞務派遣，承擔用工單位法律責任《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”。實踐中，并非發(fā)包方與承包方簽訂勞務外包協(xié)議就認定為勞務關系，如果勞務外包協(xié)議內(nèi)容實為勞務派遣協(xié)議或者實際合作中，按照勞務派遣法律關系實際履行，則發(fā)包方可能會因此承擔勞務派遣中用工單位的法律責任。

勞務外包法律風險防范與管理：

一、詳細調(diào)查承包人的信用信息合作前，發(fā)包方應當通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢承包方有無工商登記信息；查驗外包合同名稱與工商登記名稱是否統(tǒng)一，承包方加蓋的公章與合同名稱是否一致等，避免因承包方不具備勞動用工主體資格，致使發(fā)包方承擔用工法律責任。通過公開渠道查詢、檢索承包人是否存在涉訴、被列入失信人員、受到行政機關行政處罰等情形，合理預判承包方的誠信履約能力。

二、簽訂規(guī)范、合理的勞務外包協(xié)議勞動外包用工系以外包業(yè)務為主要內(nèi)容，發(fā)包人關注的是業(yè)務本身，考察的是工作成果，而非承包人招用的具體服務人員。因此，外包協(xié)議應避免對勞動者提出要求，約定勞動者的薪酬亦應由承包人發(fā)放，發(fā)包人沒有權利對勞動者進行管理，承包人應當對外包任務的完成質(zhì)量全面負責，并承擔對招用勞動者的管理義務等。

三、外包協(xié)議需明確責任承擔主體及違約責任首先，外包協(xié)議應當詳細約定外包業(yè)務的具體要求及承包方應履行的主要義務，擬在承包方不能完成外包任務時，發(fā)包方可以依法追究承包方的違約責任。

其次，違約責任約定要明確、具體，不應含糊、籠統(tǒng)，建議針對承包方宜出現(xiàn)的違約情形詳細約定承擔具體金額的違約金，避免出現(xiàn)承包人違約，發(fā)包人難以證明因違約所遭受的損失，致使違約方不實際承擔賠償責任的情形。

第三，明確責任的最終承擔主體，規(guī)定如因承包人的原因?qū)е掳l(fā)包方對外承擔違約責任，發(fā)包人有權向承包人追償，督促承包人依法履行合同義務，避免因承包人違法違規(guī)，致使發(fā)包方遭受損失。

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